a>La licencia-tipo de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, de reutilización de la información del sector público es una institución sujeta al derecho administrativo de naturaleza contractual, que tiene por objeto información/ documentos protegidos o no por la normativa de derechos de autor con exclusión expresa de los programas de ordenador.
Ello implica que, conforme a Derecho español, no son adecuadas ninguna de las autodenominadas licencias de amplia difusión en la red de redes, y relativas – en gran medida – a los programas de ordenador (GPL, BSD, Apache …). Licencias pensadas para el ámbito del derecho privado que no responden, en su redacción, a las exigencias de los artículos 8 y 9 de la Ley de reutilización, ni contienen las garantías jurídicas preceptuadas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Tampoco los textos de los acuerdos de licencia ColorIURIS están adaptados a las exigencias normativas del derecho público español, ni a los requisitos de la Ley 37/2007 de 16 de noviembre, por cuanto, al igual que ocurre en el supuesto de las licencias, están redactados en atención a situaciones de derecho privado; en concreto a la cesión de derechos de autor conforme al Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.
Si bien el texto de las licencias y los acuerdos de licencia representan un obstáculo de fondo a su utilización por parte de la Administración Pública española, no es éste el mayor de los problemas para servir de base a las licencias-tipo. El obstáculo insalvable, respecto de las licencias – por la propia concepción de estos instrumentos paralegales de corte anglosajón – es la forma en que se presentan al licenciatario/ beneficiario de la licencia.
Las licencias se presentan (funcionan) como un texto que, a modo de condiciones generales de contratación se muestran al usuario final que no tiene la opción de aceptar o rechazar el texto legal; lo que ha llevado a denominarlas en algunos ámbitos licencias informativas(¿?).
Los acuerdos de licencia ColorIURIS, por contra, sí ofrecen al destinatario de los mismos la opción de suscribirlos mediante un proceso de contratación online ajustado a los artículos 23 LSSICE y 1262 código civil y concordantes con todas las garantías y la seguridad jurídica que impone Nuestro Ordenamiento a la contratación por medios electrónicos; con el refuerzo del empleo de fechado temporal y la intermediación de terceros de confianza.
Sin entrar en valoraciones sobre la mayor o menor validez/ legalidad de las soluciones expuestas para el derecho privado español (para el que nacieron); y sentada su inoperancia jurídica – en el fondo y en la forma – a los efectos perseguidos por la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, de reutilización de la información del sector público, se hace necesario analizar los requisitos que, en el fondo y en la forma, deben cumplir las licencias-tipo de reutilización.
Requisitos de fondo
Por imperativo legal los textos de las licencias-tipo deben incorporar la identificación del organismo concedente, del licenciatario (o beneficiario de la autorización), de la concreta información sobre la que se otorga la licencia de reutilización y del ámbito de dicha autorización administrativa.
La Ley 37/2007, además, explicita en su artículo 9 la información que debe reflejar la licencia-tipo:
- La finalidad concreta, comercial o no comercial.
- La duración de la licencia.
- Las obligaciones del beneficiario y del organismo concedente.
- Las responsabilidades de uso.
- Las modalidades financieras.
En consecuencia, las licencias-tipo que no reúnan esta información no pueden ser consideradas legales, o válidas en Derecho.
Requisitos de forma
La forma es – en Derecho – tan importante como el fondo. El procedimiento es el garante de la legalidad, de la seguridad jurídica y de la defensa de los derechos del administrado.
Ello exige un procedimiento de contratación online con todas las garantías.
- La primera de ellas la de la fehaciencia del momento en que se otorga la licencia de reutilización; única forma de poder determinar/ acreditar el “dies ad quo” de la duración de la autorización. En Derecho español la fehaciencia por medios electrónicos viene definida por la utilización de herramientas de fechado temporal emitidas por una Autoridad de Fechado; pero también por la intermediación de los terceros de confianza que establece el artículo 25 de la LSSICE.
- La segunda, la opción para el beneficiario de guardar una copia (el documento electrónico está admitido como prueba en Derecho español) de la autorización administrativa con el texto completo de la licencia-tipo.
- La tercera, el respeto del derecho a la autodeterminación informativa; lo que implica – atendido el estado actual de la tecnología – que la licencia tipo, y todo el proceso de contratación, se verifique en un entorno seguro con un cifrado robusto que garantice que sólo el beneficiario y el organismo concedente acceden a los datos de carácter personal, evitando de este modo el phishing.
